La garantie d'actif-passif est un mécanisme souvent obligatoire dans une opération de cession d'entreprise. C'est une démarche qui protège l'acquéreur contre les risques inhérents à l'entreprise
cible. Elle garantit l'authenticité des éléments comptables ayant contribué à la valorisation de la cible au cours des négociations.
L'acquisition des titres d'une entreprise permet de devenir le propriétaire de l'intégralité de l'actif et du passif de cette dernière. Ainsi, le mécanisme de garantie constitue souvent une source majeure de négociations. L'implication d'un avocat est recommandé pour mieux la négocier et rédiger.
Généralités sur la garantie actif-passif (GAP)
La garantie actif-passif est une clause qu'un acquéreur réclame généralement pour concrétiser une cession d'entreprise. C'est un élément que peuvent craindre certains bailleurs, mais dans les faits sa signature facilite le plus souvent le déroulement de la transaction.
Néanmoins, son élaboration est très complexe, c'est pourquoi elle doit être réalisée par un professionnel en la matière. Les différentes clauses qui la constituent sont essentielles pour déterminer la portée de l'engagement pris par le cédant. Cette garantie constitue donc une forme de protection pour l'acquéreur contre les passifs non déclarés de l'entreprise à céder. Ce dernier pourra en effet prétendre à une indemnisation sur l'ensemble des dettes non déclarées, quel que soit leur montant.
Pour s'éviter de mauvaises surprises après l'acquisition, le cédant a donc intérêt à déclarer tous les éléments du passif pendant le processus d'évaluation et les négociations avec l'acquéreur.
Qui sont les signataires de la GAP ?
La première étape de la cession ou l'achat d'une entreprise consiste le plus souvent à déterminer les différents signataires de l'acte de garantie. Bien évidemment, les acquéreurs, généralement représentés par une société de rachat, se retrouvent en tête de liste.
Concernant la partie des cédant, les associés principaux qui ont eu un pouvoir de direction sont souvent désignés comme signataires de la garantie. Dans ce cas, il faudra déterminer le périmètre de la garantie qui peut être limité au taux de participation de l'associé.
Dans certains cas, la présence à l'acte de la société cédée peut être obligatoire, puisqu'il existe des types de garanties qui font de la société elle-même la bénéficiaire de l'indemnisation, et non l'acquéreur.
En somme, les principaux signataires de la garantie actif-passif sont en général le ou les acheteurs, le ou les vendeurs principaux, et souvent la société cédée elle-même.
Par ailleurs, la durée de la garantie est déterminée en fonction du préjudice couvert. Il s'agit de l'un des éléments fondamentaux de l'opération qui peut également faire l'objet de négociations.
La mise en œuvre de la garantie actif-passif
Le bénéficiaire d'une garantie peut activer la clause dès constatation d'une inexactitude des comptes de référence et/ou des déclarations effectuées par le vendeur lors des négociations. Cependant, il doit apporter la preuve du préjudice subi et les parties concernées doivent s'assurer que la notion de préjudice est bien encadrée, afin de déterminer avec exactitude le montant de l'indemnisation.
Généralement, les cédants font introduire dans la clause une obligation d'information, afin d'être informés le plus rapidement possible d'un événement susceptible de conduire à l'application de la garantie. Ce droit à l'information peut inclure les éléments suivants :
- le délai maximum pour prévenir ;
- la communication des documents afférents au passif, dans un certain délai ;
- le montant de l'indemnisation ;
- la durée de la garantie.
Le non-respect de cette obligation à l'information peut constituer un vice de procédure aux yeux du cédant, qui pourra éventuellement utiliser cet argument pour éviter le paiement de l'indemnité.